С иностранным работником заключен трудовой договор

2008

Вопрос

С иностранным работником, гражданином Таджикистана, прибывшим в РФ в безвизовом порядке, в 2014 г. был заключен трудовой договор со сроком действия до 22.04.2015 г. в соответствии с разрешением на работу. Сейчас он получил патент. Как быть с трудовым договором — расторгнуть его досрочно и заключить новый или заключить допсоглашение к договору о продлении срока его действия (сейчас или 22 апреля 2015?) и в какой момент уведомлять ФМС о заключении договора или допсоглашения о продлении срока

Ответ

При согласии работника можно расторгнуть с ним срочный трудовой договор досрочно и заключить новый. При этом новый договор должен быть заключен на неопределенный срок (ч. 5 ст. 327.1 ТК РФ). О заключении договора необходимо уведомить ФМС в течение трех рабочих дней (п. 8 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан).

Также можно дождаться 22 апреля, уволить работника на основании п. 5 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ — окончание срока действия разрешения на работу. После этого заключить новый трудовой договор, уведомить ФМС

Кроме того, законодательством не запрещено заключить дополнительное соглашение к трудовому договору. В нем указать реквизиты патента. В этом случае уведомлять ФМС не нужно.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Революционные изменения в работе с иностранцами. Новые правила приема и увольнения

«Важным изменением является то, что теперь работодателю не нужно получать квоты на трудоустройство безвизовых иностранцев и участвовать в ежегодных квотных кампаниях. Они применяются теперь только для привлечения сотрудников из визовых стран. Кроме того, для приема на работу безвизовых иностранцев теперь нужно не разрешение на работу, а патент. Участие работодателя в его получении сведено к минимуму. Патент будет выдаваться на срок от одного до 12 месяцев, а в дальнейшем его можно будет переоформить на тот же срок. От работодателя в данном случае понадобится только соответствующее ходатайство и трудовой договор. При трудоустройстве иностранцев теперь большую роль играет наличие у них полиса добровольного медицинского страхования (ДМС) или договора с медицинской организацией об оказании работнику медицинской помощи. Без одного из этих документов ему не выдадут патент, а в случае истечения срока их действия в процессе работы иностранца придется уволить, если за месяц они не будут продлены. Важно и то, что теперь целая глава Трудового кодекса РФ посвящена работе с иностранцами. В частности, помимо основного перечня, который распространяется на всех работников, определен перечень причин, позволяющих уволить такого сотрудника. Кроме того, теперь в кодексе прямо указано, что трудовой договор с иностранцем может заключаться на неопределенный срок. На эту норму можно будет сослаться в споре с сотрудником ФМС России, если он потребует представления именно срочного трудового договора.

C иностранцами можно заключать бессрочный трудовой договор

В договоры иностранцев, принятых до вступления в силу поправок, нужно внести недостающие сведения. Сделать это можно путем заключения дополнительных соглашений. Среди прочего в дополнительных соглашениях с работниками, которые теперь должны въезжать по заграничным паспортам (например, граждане Таджикистана), следует указать актуальные паспортные данные.

При трудоустройстве иностранцев довольно часто поднимался вопрос о том, можно ли заключать с ними трудовой договор на неопределенный срок. Проблемы возникали, с одной стороны, из-за того, что иностранцы работают на основании разрешения на работу (а также патента — с этого года), и эти документы предполагают временный характер трудовой деятельности. С другой стороны, срочный договор можно заключать только в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ и иными федеральными законами. Однако ни Трудовой кодекс РФ, ни Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ„О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ (далее — Закон № 115-ФЗ) такого прямого указания не содержат. Из этого можно сделать вывод, что тот факт, что работник является иностранцем, еще не позволяет работодателю заключать с ним договор на определенный срок. Но на практике уже после внесения изменений в Трудовой кодекс РФ при оформлении разрешительной документации для иностранцев сотрудники ФМС зачастую требовали представления именно срочного договора. Ситуацию не меняли даже некоторые разъяснения ведомства. Так, например, ФМС России на своем официальном сайте указала, что трудовой договор с высококвалифицированным специалистом (далее — ВКС) может иметь неограниченный срок действия, несмотря на то, что разрешение на работу ограничено максимально 3-летним сроком (http://www.fms.gov.ru/foreign_national/vyskvalspec/question/ (вопрос № 18)). Тем не менее некоторые территориальные управления ФМС России (например, в Москве) до последнего времени требовали предоставления в пакете документов на получение разрешения на работу только срочного трудового договора на срок до 3 лет.

Вполне вероятно, что ситуация начнет меняться, так как теперь в Трудовом кодексе РФ официально закреплено, что между работником — иностранным гражданином и работодателем заключается трудовой договор на неопределенный срок. Срочный же договор можно заключать в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ (ч. 5 ст. 327.1 ТК РФ).

12 месяцев

— на такой максимальный срок иностранцу будет выдаваться патент. В дальнейшем его можно будет переоформить на этот же срок.

Используемая законодателем формулировка прямо указывает на то, что с иностранным работником может быть заключен бессрочный договор, однако, к сожалению, не дает четкого ответа на вопрос, возможно ли заключение срочного договора на том основании, что срок действия разрешения на работу (патента) ограничен. В самом Законе № 115-ФЗ, на который могла бы быть сделана отсылка согласно ст. 59ТК РФ, нет прямого указания на это. В нем лишь определено, что трудовая деятельность иностранных работников носит временный характер.

Работодатели встают перед сложной дилеммой: как одновременно соблюсти требования миграционных органов о заключении срочного трудового договора с иностранцем для получения разрешения на работу и избежать претензий со стороны государственной инспекции труда о необоснованном заключении срочного трудового договора.

С нашей точки зрения, на иностранных граждан должно распространяться общее правило: между работодателем и иностранным гражданином заключается бессрочный трудовой договор и лишь в прямо определенных законом случаях возможно заключение срочного трудового договора. Сейчас доказать правомерность своей позиции будет проще, так как есть прямая норма в Трудовом кодексе РФ, на которую можно сослаться.

Данные о патенте или разрешении на работу нужно указать в трудовом договоре

При заключении трудового договора работник должен предоставить работодателю разрешение на работу (патент), разрешение на временное проживание или вид на жительство в зависимости от режима нахождения в России. То есть по общему правилу заключение трудового договора происходит при наличии разрешительных документов. В связи с этим Трудовой кодекс РФ устанавливает, что при заключении трудового договора с иностранцем в нем указываются сведения о документе, дающем право работать в России (ст. 327.2). Исключение составляет только разрешение на работу ВКС, который передает его работодателю после заключения трудового договора. Сам договор как раз требуется для оформления разрешения. Информацию о разрешении нужно будет также включить в трудовой договор уже после получения разрешения.

Возникает вопрос — как это правильно сделать? В качестве возможных вариантов внесения таких сведений в трудовой договор с ВКС можно выделить два:

Оставление пустых строчек в договоре. После получения разрешения соответствующие сведения могут быть внесены в порядке ч. 3 ст. 57 ТК РФ непосредственно в текст обоих экземпляров трудового договора; их достоверность может быть закреплена подписями работника и работодателя с указанием даты внесения сведений. Этот вариант предусмотрен самим законом.

Заключение дополнительного соглашения к трудовому договору. Этот способ, возможно, даже более предпочтительный, так как на практике сотрудники территориальных органов ФМС России могут не принять трудовой договор с внесенными от руки правками при повторном представлении такого договора (его копии). Это может понадобиться, например, в случае продления разрешения на работу. Поэтому рекомендуется вносить соответствующие изменения путем заключения дополнительного соглашения.

Трудовой договор ВКС вступает в силу не ранее дня получения разрешения на работу (ч. 2 ст. 327.3 ТК РФ). Во избежание претензий со стороны ФМС, лучше продублировать эту норму закона в тексте трудового договора.

Интересный вопрос

Как быть в случае истечения срока действия разрешения на работу или патента?

Работника нужно отстранить от работы, а если новые документы так и не будут получены, иностранца придется уволить.
Новое регулирование устанавливает, что нужно делать в случае окончания срока действия документов, позволяющих иностранцу работать в России. Работодатель обязан отстранить работника от работы. Для этого, как и в случае с отстранением российского работника, нужно составить приказ в произвольной форме. Приказ пригодится, чтобы в случае проверки ФМС подтвердить, что работник в настоящий момент не привлекается к работе. С учетом положений ст. 76 ТК РФ заработная плата в этот период не выплачивается. На переоформление документов дается месяц. По истечении месяца со дня окончательного прекращения действия разрешительных документов трудовой договор прекращается. Отметим, что не только прекращение действия разрешительных документов является основанием для отстранения и увольнения в дальнейшем. В случае окончания действия полиса ДМС (или договора с медицинской организацией) работодателю нужно поступить таким же образом.

Иностранец может работать в компании только при наличии у него полиса ДМС

Другим обязательным для включения в трудовой договор условием является указание оснований оказания временно пребывающему в РФ иностранному работнику медицинской помощи в течение срока действия договора. В трудовой договор необходимо внести реквизиты договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении работнику платных медицинских услуг. Причем в перечень этих услуг должно входить оказание иностранному работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме (ч. 2 ст. 327.2 ТК РФ). Работник должен предоставить договор ДМС (полис) при заключении трудового договора в пакете с другими документами. Исключение составляют случаи, когда работодатель заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг.

Гражданам Белоруссии, Казахстана, Армении получать патенты или разрешения на работу не нужно. Эти страны входят в Таможенный союз и для них установлен льготный режим. В перспективе подобные упрощения должны коснуться и Киргизии.

Используемая в законе формулировка не исключает, что договор ДМС может быть заключен до подписания трудового договора не только самим иностранцем, но и работодателем в пользу иностранца. Однако при этом необходимо учитывать, что в этом случае работодатель впоследствии, скорее всего, не сможет напрямую учесть данные расходы при исчислении налога на прибыль, поскольку на момент заключения договора ДМС иностранец еще не являлся работником.

Тем не менее представляется, что работодатель сможет, как и прежде, без вышеуказанных негативных последствий с точки зрения налогообложения, вместо прямого договора с клиникой (что на практике встречается крайне редко), заключить договор со страховой компанией, в рамках которого иностранный работник сможет получать медицинские услуги, как правило, в различных медицинских учреждениях.

Когда нужно уволить иностранца*

Причина увольнения Дата увольнения
Окончание срока действия документа, дающего право работать в России, или договора (полиса) ДМС (п.п. 5−8 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ) по истечении одного месяца со дня окончания срока действия документа (ч. 2 ст. 327.6 ТК РФ)
Приведение численности иностранных работников в соответствие с установленными ограничениями (п. 9 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ) не позднее окончания срока, установленного федеральным законом, указом Президента Р. Ф. или постановлением Правительства Р. Ф. (ч. 3 ст. 327.6 ТК РФ)
Невозможность предоставления работнику прежней работы по окончании срока временного перевода (п. 10 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ) Последний день временного перевода

* Частью 1 ст. 327.6 ТК РФ предусмотрены и иные случаи увольнения иностранцев.

Разрешения на работу для безвизовых иностранцев заменили патентами

Наиболее значимым изменением миграционного законодательства стала отмена с 1 января 2015 года разрешений на работу и введение патентов для работы у юридических лиц применительно к иностранным работникам из стран, с которыми у России установлен безвизовый режим (Федеральный закон от 24.11.2014 № 357-ФЗ, далее — Закон № 357-ФЗ). Возможность получать новые разрешения на работу для указанных граждан остается только в исключительных случаях (например таких, как прием на работу ВКС).

Документы, которые необходимы для получения патента

  1. Заявление по утвержденной форме
  2. Паспорт (внутренний или заграничный, в зависимости от того, на основе какого паспорта осуществляется въезд)
  3. Миграционная карта
  4. Полис ДМС на срок до 1 года, приобретенный в страховой компании — российском юридическом лице, либо договор об оказании платных медицинских услуг
  5. Соответствующие медицинские справки
  6. Документ, подтверждающий знание русского языка, истории и права
  7. Отрывной талон миграционного учета.

Важно отметить, что привлекать иностранных граждан на основании патентов, помимо физических лиц для личных нужд, могут российские юридические лица и индивидуальные и иные частные предприниматели. Представительства и филиалы иностранных организаций такого права не имеют. При этом иностранный гражданин на основании одного патента может осуществлять деятельность в нескольких организациях по совместительству.

Также подчеркнем, что патенты имеют четкую привязку к региону — иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдан патент. Изменения в приказ Минздравсоцразвития от 28.07.2010 № 564н, где оговорены случаи, когда допускается работать в других регионах, на „патентников“ не распространяются. При необходимости работать в другом регионе придется обратиться за выдачей патента в этом регионе. За осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдан патент, предусмотрена ответственность вплоть до административного выдворения из России.

Важно обратить внимание на то, что отменен механизм квотирования при привлечении к трудовой деятельности безвизовых иностранцев. Одновременно с этим регионы все-таки получают определенные защитные механизмы. В частности, по решению ФМС выдача патентов на определенный период может быть приостановлена (абз. 3 п. 3 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). Но в любом случае работодателю теперь не придется участвовать в ежегодных квотных кампаниях, что, безусловно, упрощает процесс трудоустройства иностранцев.

Алгоритм действий по получению патента, внесению изменений в патент и последующему его переоформлению включает в себя несколько этапов.

Прежде всего, у иностранного гражданина в миграционной карте в качестве цели приезда должна быть указана работа. Если будет указана иная цель (например, туризм), патент он не получит. Ему придется выехать и заново вернуться с новой миграционной картой, в которой будет правильно обозначена цель приезда.

Затем нужно пройти медосмотр и получить необходимые справки в медучреждениях того региона, где иностранный гражданин планирует осуществлять трудовую деятельность. Перечень таких учреждений утверждается каждым субъектом самостоятельно.

После этого или параллельно нужно сдать экзамен по русскому языку, истории и праву и получить соответствующий сертификат. Поскольку сертификат действителен в течение 5 лет, то экзамен можно пройти и заранее. Утвержденный Минобрнауки России перечень образовательных организаций, имеющих право проводить экзамен по русскому языку как иностранному, истории России и основам законодательства РФ, не столь обширный (приказ Минобрнауки России от 02.12.2014 № 1533). Так, комплексный экзамен вправе проводить: Государственный институт русского языка им. А. С. Пушкина, МГУ им. М. В. Ломоносова, РУДН, СПбГУ и Тихоокеанский госуниверситет. Таким образом, иностранным гражданам, помимо всего прочего, придется понести существенные расходы на проезд к месту сдачи экзамена, если они планируют работать и находиться в другом регионе.

После прохождения данных мероприятий иностранец может обращаться в территориальное отделение ФМС за выдачей патента.

Кстати

Безвизовый иностранец может в России работать по любой профессии

Это возможно в том случае, если в выданном патенте не указано, что работник должен заниматься каким-то определенным видом деятельности.
Ранее работодатели могли привлекать иностранцев к работе только по тем профессиям, которые указаны в выданных разрешениях. Использование труда иностранцев по другому виду деятельности могло вызвать претензии со стороны ФМС. С учетом довольно высоких штрафов такое привлечение всегда было для компании довольно рискованным занятием. Сейчас такой риск снят, так как никаких дополнительных ограничений в отношении профессии, специальности или должности, по которым иностранцы могут работать на основании патентов, не предусмотрено. Более того, по общему правилу патент вообще не будет содержать название профессии, специальности или должности. Однако каждый регион вправе установить обязательность указания в патенте профессии, специальности или должности (абз. 4 п. 29 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). В этом случае осуществление иного вида деятельности, чем предусмотрено разрешительным документом, не допускается. Но если подобных ограничений нет, работодатель может принять иностранца на любую работу.

Чтобы получить патент, иностранцу нужно представить в УФМС квитанцию об оплате НДФЛ

Законом предусмотрено два варианта подачи документов для оформления патента: иностранец может сделать это лично либо через представителя (коим может быть и сотрудник работодателя). Второй вариант возможен до конца 2015 года, если в регионе нет специально уполномоченной для этих целей организации (п. 3 ст. 7 Закона № 357-ФЗ). На подачу документов отводится 30 календарных дней с даты въезда на территорию РФ (п. 2 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).

С подачей документов не стоит затягивать, ведь если иностранный гражданин не успеет это сделать в течение 30 дней с момента въезда, то ему придется заплатить штраф, который составляет от 10 тыс. до 15 тыс. руб. (подтверждение оплаты нужно будет представить в ФМС). В зависимости от стоимости проезда, более экономичным и безопасным вариантом по сравнению с уплатой штрафа может быть выезд из РФ и новый въезд. Тем более что наличие двух и более административных штрафов может явиться основанием для отказа иностранному работнику во въезде в РФ.

На рассмотрение заявления отводится 10 рабочих дней. Патенты, как и для работы у физических лиц, будут выдаваться на срок от 1 месяца до 1 года. В рамках годового периода патент может продлеваться неоднократно на срок, за который уплачен НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа.

Экзамен на знание языка, права и истории могут не сдавать лица, которые получили образование во времена СССР. Но оно должно быть не ниже основного общего образования (8 классов). В этом случае им достаточно предоставить документ государственного образца об образовании, выданный образовательным учреждением на территории государства, входившего в состав СССР до 1 сентября 1991 года (подп. 2 п. 1 ст. 15.1 Закона № 115-ФЗ).

При личном получении патента иностранный гражданин должен предъявить паспорт и документ, подтверждающий уплату НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа на период действия патента. При этом применяется следующая формула расчета фиксированного авансового платежа: фиксированный авансовый платеж (1200 руб.) x ежегодно устанавливаемый коэффициент дефлятор (1,307 в 2015 году) x региональный коэффициент. Например, в Москве сумма будет равна 4 тыс. руб. в месяц (1200×1,307×2,5504).

По итогам года сумма подлежащего уплате НДФЛ может быть уменьшена на размер внесенных авансовых платежей. В то же время возможна ситуация, когда размер аванса оказывается больше подлежащего уплате налога. Несмотря на это, разница работнику не возвращается.

Для переоформления патента иностранцу понадобится письменное ходатайство работодателя

После получения патента безвизовый иностранец может заключить трудовой договор с работодателем, который готов его принять.

Законом установлено, что в течение 2 месяцев после получения патента иностранный гражданин должен направить в УФМС соответствующего региона копию заключенного трудового договора (п. 7 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). В противном случае выданный патент будет аннулирован (подп. 4 п. 22 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ).

Может возникнуть ситуация, когда в патент придется внести изменения. Например, в случае изменения таких персональных данных, как ФИО и паспортные данные. В этом случае иностранный гражданин должен обратиться в миграционные органы в течение 7 рабочих дней со дня въезда в РФ или со дня, когда произошли изменения (если таковые имели место на территории РФ), для коррекции сведений, содержащихся в патенте (п. 15 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). За нарушение указанного срока работник может быть оштрафован на сумму от 4 тыс. до 5 тыс. руб. (п. 4 ст. 18.10 КоАП РФ).

10 дней

— столько времени отводится на рассмотрение заявления о выдаче патента.

По новым правилам иностранный

Читать три дня бесплатно

«Трудовые споры» — журнал о профилактике и способах разрешения трудовых конфликтов. Наш козырь — пошаговые инструкции, наглядные схемы, таблицы и образцы документов для кадровиков . В них ответы на все вопросы: от «как оформить», до «а что будет, если» и «на сколько оштрафуют за». На три дня в вашем распоряжении окажется не только свежий номер, но и архив журнала с 2008 года. С такой базой вы решите любую рабочую проблему.

Получить
Скоро в журнале «Трудовые споры»
    Узнать больше
    Ваша персональная подборка

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией




      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2008–2017

      Журнал «Трудовые споры» –
      практика разрешения трудовых конфликтов
      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Трудовые споры»

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62250 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем Ваше чтение!

      Это профессиональный сайт для юристов и кадровиков, которые решают трудовые конфликты. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль