Время массовых отпусков: памятка для работодателя

172
Когда ГИТ уже не вправе привлекать работодателя к административной ответственности за неутвержденный график отпусков.

Лето – пора массовых отпусков, а значит, – время острых вопросов, связанных с их предоставлением. Право на отдых и, в частности, на ежегодный оплачиваемый отпуск, гарантировано ст. 37 Конституции РФ каждому человеку, работающему на территории РФ по трудовому договору. В числе других указанная норма конкретизирует и развивает, например, положение о том, что Российская Федерация – это социальное государство, в котором охраняются труд и здоровье людей, создаются благоприятные условия труда и отдыха, обеспечивается право граждан на охрану здоровья.

График отпусков – залог взаимопонимания

Чтобы соблюсти все требования ТК РФ, подготовку к отпускному периоду надо начинать не позднее первой декады декабря, предшествующего году, в котором планируется использование отпуска. Данная необходимость вызвана требованиями ст. 123 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан утвердить график отпусков1 не позднее чем за две недели до наступления календарного года. Те работодатели, чьи работники входят в первичную профсоюзную организацию, должны также предварительно согласовать его проект с ее выборным органом. В связи с этим указанный двухнедельный срок увеличится на пять рабочих дней – именно за такой период в силу ст. 372 ТК РФ первичная профсоюзная организация должна предоставить работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Однако согласование требуется не с любым профкомом, в который входит конкретный работник, а только с выборным органом, представляющим интересы всех или большинства сотрудников организации.

Довольно часто порядок утверждения графика отпусков игнорируется работодателем, хотя общеизвестно, что наличие и правильность оформления этого документа одними из первых проверяются госинспекторами труда. Отсутствие графика отпусков – самостоятельное нарушение законодательства о труде, которое влечет ответственность работодателя по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ. Однако оно не носит длящийся характер. Как пояснил Пленум ВС РФ в постановлении от 24.03.2005 № 5, срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение обязанности что-либо выполнить к определенному времени начинает течь с момента наступления последнего. Иными словами, здесь в силу ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, ст. 123, 372 ТК РФ применяется общий срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение трудового законодательства – два месяца со дня, когда график отпусков должен быть утвержден.

Независимые от работодателя

Работники, которым отпуск предоставляется по их желанию в любое удобное для них время:

  • женщины перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него (ч. 2 ст. 122 ТК РФ);
  • муж, в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам (ч. 2 ст. 123 ТК РФ);
  • лица в возрасте до 18 лет (ч. 2 ст. 122, 267 ТК РФ);
  • совмещающие работу с обучением (ч. 2 ст. 177 ТК РФ);
  • граждане, которые подверглись воздействию радиации после чернобыльской катастрофы (п. 5 ст. 14 Закона РФ от 15.05.1991 № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»);
  • лица, награжденные знаком «Почетный донор России» (ст. 11 Закона РФ от 09.06.1993 № 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов»);
  • участники ВОВ, некоторые ветераны боевых действий, инвалиды войны (п. 17 ст. 14, п. 13 ст. 15, ст. 16 и др. Федерального закона от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах») и др.

Уйти в отпуск – не только право, но и обязанность работника

Когда работодатель может требовать ухода в отпуск. Острые споры вызывает на практике неопределенность формулировки ч. 2 ст. 123 ТК РФ: график отпусков является обязательным как для работодателя, так и для работника. Представляется, что законодатель хотел защитить интересы работодателя, который выстраивает производственный процесс с учетом заблаговременно согласованного времени ухода в отпуск каждого из его работников. Ведь его перенос для одного в большинстве случаев влечет срыв планов отдыха и для других сотрудников компании.

В свою очередь, руководитель вправе требовать от других соблюдения графика лишь при выполнении им самим следующих требований Трудового кодекса:

  • работник извещен под роспись о времени начала отпуска не менее чем за две недели до его начала – вне зависимости от его ознакомления с графиком отпусков (ч. 3 ст. 123 ТК РФ);
  • своевременная оплата времени ежегодного отпуска произведена в полном объеме (ч. 9 ст. 136 ТК РФ).

Если хотя бы одно из перечисленных условий не выполнено, на основании ч. 2 ст. 124 ТК РФ работник вправе подать письменное заявление о переносе своего ежегодного отпуска на другой срок, а работодатель будет обязан удовлетворить его просьбу. При этом волеизъявление первого должно быть добровольным: работодатель не может по своему усмотрению, например, не оплатить отпуск, чтобы в дальнейшем настаивать на его переносе.

Ремарка о международных Конвенциях МОТ

На протяжении последнего десятилетия (в том числе после принятия Трудового кодекса РФ в 2001 г.) порядок и условия предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков претерпел некоторые изменения. Можно предположить, что они вызваны необходимостью максимального приближения к международным принципам, рекомендуемым Международной организацией труда (далее – МОТ) в Конвенции № 132 «Об оплачиваемых отпусках». И это несмотря на то, что до настоящего времени Россия формально не была связана требованиями их соблюдения. Так, последним (до июля 2010 г.) ратифицированным Российской Федерацией международным актом об отпусках стала Конвенция МОТ № 52, принятая в 1936 г. и пересмотренная в 1970 г. Указанный пересмотр не повлек за собой автоматического распространения ее действия на государства, ранее ратифицировавшие Конвенцию МОТ № 52 1936 г., поскольку согласно ее ст. 15 данный документ останется в силе по форме и содержанию в отношении тех, кто ратифицировал ее, а не последующую версию. Таким образом, Российская Федерация после произведенной 10.08.1956 ратификации Конвенции МОТ № 52 1936 г. связана только ее требованиями, которые по своему содержанию в большей степени соответствовали интересам работодателя, а не работника. В частности, минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска устанавливалась в шесть дней и право на него гарантировалось только после непрерывной работы в течение года (ст. 2 Конвенции № 52).

Когда работник не хочет уходить в отпуск. Но порой ситуация складывается и обратная: работник, своевременно предупрежденный о начале отпуска и получивший его оплату, не желает фактически его использовать и продолжает ходить на работу.

Предположительно, такими действиями он хочет получить не только «отпускные», но и зарплату за фактически отработанное время. Правовых рычагов воздействия на работника, чтобы он использовал свой отпуск по назначению, у работодателя нет либо их применение будет достаточно спорным.

В частности, его нельзя отстранить от работы, поскольку в его действиях отсутствуют соответствующие основания, предусмотренные ст. 76 ТК РФ. Прибегнуть к дисциплинарной ответственности тоже будет рискованно. Согласно ст. 192 ТК РФ для этого необходимо совершение дисциплинарного проступка, т.е. неисполнение либо ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Выход на работу и осуществление им своей трудовой функции в период отпуска может быть квалифицировано как нарушение дисциплины только при обосновании, что уход в отпуск – его трудовая обязанность. В силу ст. 21 ТК РФ, если в качестве таковой использовать отпуск в установленное графиком время вменено работнику в обязанность в его трудовом договоре или правилах внутреннего трудового распорядка, формально он может быть признан нарушителем трудовой дисциплины. Следовательно, самовольные действия работника не будут иметь для работодателя негативных последствий в виде обязанности оплатить отработанное таким образом время.

Отметим, что согласно действующему законодательству прерывание отпуска и выход на работу возможен только путем отзыва работника из него по правилам ч. 2 ст. 125 ТК РФ. Но здесь инициатива должна исходить от самого работодателя. Более того, данное время нельзя определить в соответствии со ст. 91 ТК РФ как рабочее.

Позиция суда2. Фактически отпуск у работника начался на несколько дней позже установленного графиком срока. В указанный период в связи с производственной необходимостью он находился на рабочем месте. При этом приказы об отзыве работника из отпуска или его переносе не издавались. Судом принято во внимание, что перед уходом в отпуск между истцом и директором учреждения имелась устная договоренность о продлении ежегодного основного отпуска на то количество дней, в которые работник исполнял свои трудовые обязанности в силу производственной необходимости. Опровергающих этот довод истца доказательств ответчик не представил. На основании свидетельских показаний, правил внутреннего трудового распорядка выяснилось, что порядок извещения об уходе в отпуск, отзыва из него или его продления не определен. Ответственные за учет рабочего времени лица вписывают в табель количество получившихся в период отпуска рабочих дней и ставят отметки о продлении отпуска на соответствующий срок. Исходя из этого, отсутствие истца на своем рабочем месте в дни, когда официально закончился отпуск, не является прогулом – работник использовал недополученную им часть отпуска.

Когда работник хочет уйти в отпуск, но опасается. Еще один дискуссионный вопрос – о возможности работника использовать время отпуска, указанное в графике, в отсутствие приказа о его предоставлении: будет ли это прогулом и основанием для увольнения. К сожалению, четкого ответа трудовое законодательство не содержит. Мнение юристов-практиков разделилось на две противоположные точки зрения. Одни считают выход в отпуск в отсутствие дополнительного (помимо графика отпусков) волеизъявления работодателя, возможным. Обосновывается данная позиция следующим:

  • ч. 2 ст. 123 ТК РФ указывает на обязательность графика отпусков для обоих сторон трудовых правоотношений;
  • приказ о предоставлении отпуска составляется по унифицированной форме № Т-6, которая утверждена постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 и, во-первых, применяется для оформления и учета (а не для предоставления) отпусков; во-вторых, используется как основание для расчета зарплаты за отпуск, а не основание для использования отпуска работником.

Специалисты, убежденные в невозможности ухода работника в отпуск в отсутствие приказа о его предоставлении, руководствуются иным. Так, согласно разъяснениям в п. 39 постановления Пленума ВС РФ к прогулу приравнивается самовольный уход работника в отпуск, но нет определения указанной «самовольности». В документе есть примеры, когда использование работником дней отдыха не является прогулом:

  • если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении;
  • когда время их использования не зависит от усмотрения работодателя.

Однако ежегодный оплачиваемый отпуск не может быть отнесен к не зависящему от усмотрения работодателя. Оно проявляется на стадии составления графика и имеет место при отзыве из отпуска в ряде случаев. Более того, приведенный ВС РФ пример касается ситуации, когда законом установлена обязанность работодателя предоставить день отдыха (отказ донору в нарушение ч. 4 ст. 186 ТК РФ). Следовательно, график отпусков не является самостоятельным документом, дающим право работнику уйти в отпуск в указанное в нем время.

При таком подходе и приведенной точке зрения не представляется возможным говорить о правомочности увольнения «самовольного» работника с полной уверенностью в исходе потенциального спора. Чтобы минимизировать риски работодателя, можно только рекомендовать четко прописывать порядок предоставления отпусков в правилах внутреннего трудового распорядка. Целесообразно отразить в них, что график отпусков – это предварительный документ, дающий право требовать предоставления отпуска в указанное время. Дополнительно в этом локальном нормативном акте следует указать, что юридическим фактом для возникновения права фактического использования отпуска считается соответствующий приказ работодателя.

Отпуск для преподавателя и противоречивая практика судов

Уруков Владислав Николаевич,
директор юридической фирмы «Фабий», к.ю.н., профессор, заслуженный юрист Чувашской Республики

Согласно п. 5 ст. 55 Закона «Об образовании» от 10.07.1992 № 3266-1 (далее – Закон об образовании) педагогические работники образовательного учреждения не реже чем через каждые 10 лет непрерывной преподавательской работы вправе уйти в длительный отпуск сроком до одного года (далее – годичный отпуск). В дальнейшем это положение было закреплено в ст. 335 ТК РФ. Однако практика правоприменения указанных норм достаточно дискуссионная. Так, Московский районный суд г. Чебоксары (решение от 29.09.2009) отказал преподавателю государственного университета во взыскании компенсации за неиспользованный длительный отпуск сроком до одного года. И Верховный Суд Чувашской Республики (определение от 25.11.2009) поддержал первую инстанцию. Основаниями для отказа послужили нормы устава госвуза. В этом документе указывалось, что годичный отпуск предоставляется для «завершения работы над монографией, учебником или учебным пособием». Иные случаи в нем не предусматриваются. Суды признали положения устава нормами специального законодательства, следовательно, имеющими приоритет перед другими законами, регулирующими предоставление длительного отпуска преподавателям государственного вуза. Верховый Суд Чувашской Республики дополнительно сослался на то, что длительный отпуск сроком до одного года не затрагивает права на отдых.

Суды исходили из следующих положений устава вуза:

  • годичный отпуск предусмотрен только для специального случая – завершения работ над монографиями, учебниками (учебными пособиями);
  • такой вид отпуска предоставляется по решению ученого совета университета;
  • нет норм о возможной компенсации за неиспользованный годичный отпуск, в том числе при увольнении педагогического работника;
  • нет порядка оплаты этого вида отпуска;
  • оплачиваемый годичный отпуск предусмотрен только при наличии внебюджетных средств.

Подобные условия не основаны на нормах закона и ущемляют права и интересы преподавателя, а значит, не должны применяться. Так, согласно ст. 5 ТК РФ регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений производится в соответствии с Конституцией РФ и федеральными конституционными законами иерархически выстроенной системой правовых актов (от Трудового кодекса до распоряжений органов местного самоуправления) и коллективных договоров, соглашений и локальных нормативных актов. Здесь устав госувуза выступает в качестве локального нормативного акта и занимает низшую ступень в системе трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

В постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» подчеркнуто, что суд обязан разрешить трудовые споры на основании Конституции РФ, Трудового кодекса, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Если он установит, что нормативный правовой акт, подлежащий применению, не соответствует нормативному правовому акту большей юридической силы, то решение принимается на основании последнего.

В силу Конституции РФ трудовые права незыблемы и их любое умаление или отмена признается недействительной и не подлежащей применению.

Статья 335 ТК РФ и статья 5 Закона об образовании гарантируют педагогическому работнику право на длительный отпуск сроком до одного года. Юридический факт, порождающий данное трудовое правоотношение, – непрерывная педагогическая деятельность в течение 10 лет в образовательном учреждении. В этой связи ссылки судов на специальное законодательство несостоятельны. В свою очередь, ни Трудовой кодекс, ни Закон об образовании, ни Типовое положение о вузе, утвержденное постановлением Правительства РФ от 14.02.2008 № 71, не содержит нормы об исключительных случаях предоставления годичного отпуска (например, «для завершения работы над монографией, учебником или учебным пособием»). Следовательно, их наличие в уставе государственного университета не имеет юридической силы. То же относится к установлению зависимости данного права преподавателя с мнением кафедры, ученого совета. Такие положения локального акта, безусловно, ущемляют права работника.

Судебной ошибкой видится вывод, что годичный отпуск – льгота, и сама по себе она не влечет закрепления за работодателем обязанности при увольнении выплачивать компенсацию, если он не был использован в период работы преподавателя. Если в силу закона работник имеет право на годичный отпуск, то ему корреспондируется обязанность работодателя (вуза), как в любом другом трудовом правоотношении. К такому выводу приводит и ч. 2 ст. 22 ТК РФ.

Отпуск без сохранения заработной платы предоставляется только в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 128, 263, 286 ТК РФ. Годичный отпуск в их перечень не входит. Если он предполагался как неоплачиваемый, то смысл его использовать для преподавателя теряется.

Помимо прочего, согласно ч. 1 ст. 126 ТК РФ часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.
В силу ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается компенсация за все неиспользованные отпуска. То есть требование работника основано на законе и не зависит от того, просил ли он годичный отпуск в период своей работы в вузе.

Более того, вывод Верховного Суда Чувашской Республики, что длительный отпуск сроком до одного года не затрагивает права преподавателя на отдых, явно противоречит самому юридическому, экономическому и социальному понятию «отпуск».

Неразрывная связь трудового стажа и отпуска

Следует особое внимание обратить на исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Общие правила содержатся в ст. 121 ТК РФ, однако споры вызывают частные случаи применения этой нормы. Первый дискуссионный вопрос связан с учетом времени вынужденного прогула: с момента незаконного увольнения или отстранения от работы и последующего восстановления на прежней работе. Указанная разновидность трудовых споров находится в исключительной компетенции судов (ст. 391 ТК РФ). Таким образом, на основании судебного решения о восстановлении незаконно уволенного сотрудника работодатель обязан зачесть все время разбирательства в стаж, дающий право на отпуск.

Позиция суда3. Восстановление на работе незаконно уволенного работника влечет за собой восстановление его во всех правах и обязывает работодателя предоставить ему дни отпуска, исходя из времени нахождения истца в вынужденном прогуле.

Однако в подобной ситуации в случае работодатель не застрахован от злоупотреблений работника, который, восстановившись в должности после длительного судебного разбирательства, тут же захочет уйти в отпуск. В этом случае может помочь график отпусков, со ссылкой на который есть шанс обоснованно отказать в немедленном предоставлении отпуска даже при наличии необходимого стажа.

Вторым спорным случаем является включение в стаж периода отстранения от работы сотрудника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине. Здесь в первую очередь следует исходить из обоснованности и добросовестности действий работодателя при отстранении по указанному основанию.В частности, оно может быть произведено, только если:

  • прохождение медосмотра обязательно в силу ст. 213 ТК РФ;
  • работодатель выполнил все необходимые для организации медосмотра условия, в том числе оплатил его прохождение за счет своих средств.

Если работник его не прошел и не представил этому оправдательных документов, то его можно отстранить от работы без включения времени в стаж, дающий право на предоставление отпуска.

Напоминание для забывчивых

Достаточно большие сложности представляли перенесение отпуска, разделение его на части и его замена денежной компенсацией. Общие правила Трудового кодекса в этой части сводятся к следующему:

  • решение перечисленных вопросов возможно только с согласия работника (ч. 3 ст. 124, ч. 1, 2 ст. 125 ТК РФ);
  • неиспользованное в связи с такими соглашениями время отпуска должно предоставляться работнику не позднее предусмотренных Трудовым кодексом сроков (ч. 3 ст. 124, ч. 2 ст. 125 ТК РФ);
  • денежной компенсацией (в том числе при суммировании отпусков и их переносе) допускается заменить только ту часть отпуска, которая превышает 28 календарных дней.

Действующее законодательство в указанной части практически полностью соответствует Конвенции МОТ № 132. Внесение изменений может потребоваться лишь по ч. 3 ст. 124 ТК РФ. В настоящий момент она позволяет перенести отпуск на следующий рабочий год полностью, в то время как ч. 1 ст. 9 Конвенции МОТ № 132 обязывает использовать одну из частей отпуска (не менее двух непрерывных рабочих недель) в текущем рабочем году.

1Форма документа № Т-7 утверждена постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».
2Определение Верховного Суда Республики Марий Эл от 06.05.2010 по делу № 33-558.
3Решение мирового судьи судебного участка № 4 Железнодорожного района г. Екатеринбурга от 17.11.2004.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Когда ваша компания составляет график отпусков?

  • за 2 недели до окончания года 42.42%
  • постфактум, когда работники реально идут в отпуск 12.12%
  • когда дойдут руки 9.09%
  • графика нет, проверок не боимся 0%
  • мы молодцы — уже составили! 36.36%
результаты

Рассылка



© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2008–2016

Журнал «Трудовые споры» –
практика разрешения трудовых конфликтов
Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Трудовые споры»


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль