Работник не соответствует должности. Как доказать объективность увольнения

417
Почему важно учитывать не только результаты аттестации, но и отношение к работе. Как доказать непредвзятое отношение работодателя к работнику при проведении аттестации. Что делать, если работник отказался проходить аттестацию

Увольнение работника по результатам аттестации в последнее время используется нечасто. Основная проблема в том, что в суде очень сложно доказать объективность оценки деятельности работника. Как правило, арбитры считают, что аттестация служит лишь способом избавиться от неугодного работника, когда нет других оснований расторгнуть трудовой договор по инициативе работодателя. Изменить мнение суда в свою пользу позволит серьезная и заблаговременная подготовка к аттестации. Основным залогом победы будет правильно составленное положение о ее проведении. Несмотря на то, чтоТрудовой кодекс РФ не устанавливает никаких требований к его содержанию, суд более лояльно отнесется к работодателю, если за основу он возьмет типовую форму, которая рекомендована государством, даже если сама форма относится к советскому периоду. Также важно не забывать о заблаговременном предупреждении работника о проведении аттестации. Аттестация, проведенная на следующий день после объявления о ней работнику, вызовет у суда большие сомнения в объективности работодателя.

При разработке положения об аттестации следует учитывать рекомендованные типовые формы

Расторжение трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, предусмотрено п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Процесс аттестации предполагает несколько этапов, которые необходимо пройти, чтобы доказать несоответствие работника занимаемой должности:

  • утверждение Положения об аттестации;
  • объявление о предстоящей аттестации;
  • формирование аттестационной комиссии;
  • составление характеристики на работника и проч.

«На глазок», без прохождения всех этих этапов нельзя определить, соответствует работник занимаемой должности или нет. Даже если у него отсутствует какой-либо документ об образовании (квалификации), который требуется для замещения должности в силу нормативного правового или локального акта, уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно только после проведения аттестации. Работодатель не вправе самостоятельно, без участия аттестационной комиссии, решать вопрос о соответствии работника занимаемой должности.

Судебная практика. Работница была принята на должность медицинской сестры в июне 2008 года. Приказом работодателя, изданным в марте 2009 года, она была уволена по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием занимаемой должности. Аттестация на предмет соответствия работницы занимаемой должности или выполняемой работе не проводилась. В обоснование увольнения работодатель сослался на отсутствие у работницы сертификата «Сестринское дело в стоматологии». Не согласившись с увольнением, работница обратилась в суд. Рассмотрев заявленные требования о признании приказа об увольнении незаконным, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, суд удовлетворил иск. Он указал, что увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно только после проведения аттестации работника. Поскольку она в данном случае не проводилась, то и считать увольнение правомерным нет оснований (кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.02.2011 № 33-424/2011).

Трудовой кодекс РФ не содержит норм, которые бы регулировали порядок проведения аттестации, делая отсылку к иным нормативным правовым актам. Порядок проведения аттестации утверждается также локальными нормативными актами (ч. 2 ст. 81 ТК РФ). Для отдельных категорий работников порядок проведения аттестации предусмотрен нормативными правовыми актами. Так, при аттестации работников транспорта применяется Положение, утвержденное совместным приказом Минтранса РФ и Минтруда РФ от 11.03.1994 № 13/11; при аттестации руководителей и специалистов учреждений, подведомственных Минприроды РФ, – Положение, утвержденное приказом этого ведомства от 11.04.1995 № 145. Остальным работодателям, которые желают аттестовать работников, необходимо самостоятельно разработать локальный нормативный акт, регулирующий вопросы ее проведения. Таким актом может быть положение о проведении аттестации работников. В положении рекомендуется отразить следующее:

  • как проводится аттестация;
  • в какие сроки, в какой форме работник уведомляется о проведении аттестации;
  • сколько времени дается ему на подготовку;
  • каков состав аттестационной комиссии;
  • каким образом утверждается состав аттестационной комиссии;
  • форма проведения аттестации (тестирование, собеседование);
  • виды решений, принимаемых аттестационной комиссией и т. д.

При разработке локального нормативного акта лучше всего ориентироваться на Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное постановлением ГКНТ СССР, Госкомтруда СССР от 05.10.1973 № 470, № 267 (далее – Положение 1973 года), как на документ, который охватывает наибольший круг отраслей. Тем более что некоторые суды признают этот документ действующим и сейчас в той части, которая не противоречит Трудовому кодексу РФ.

Судебная практика. По результатам аттестации работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Он обратился в суд с иском о восстановлении на работе. В качестве обоснования иска работник указал на многочисленные нарушения при проведении аттестации. Работодатель против исковых требований возражал. Суд восстановил истца на работе. Одним из аргументов суда в пользу удовлетворения требования работника было несоответствие разработанного организацией локального нормативного актаПоложению 1973 года, которым предусмотрено, что аттестация проводится периодически, один раз в три–пять лет, причем график проведения аттестации доводится до сведения аттестуемых работников не менее чем за один месяц до начала аттестации. Локальным нормативным актом организации введена ежегодная аттестация рабочих, а срок извещения рабочих о предстоящей аттестации вообще не указан.Пункт 6 Положения 1973 года устанавливает, что на каждого работника, подлежащего аттестации, составляется отзыв (характеристика), в котором отражается его производственная деятельность, квалификации, соблюдение им производственной дисциплины, достигнутые показатели и т. п. Отзыв представляется в комиссию не позднее чем за две недели до аттестации. Аттестуемый работник должен быть заранее, но не менее чем за неделю, ознакомлен с представленным на него отзывом. Разработанный компанией локальный нормативный акт также предусматривает подготовку информационного сообщения, содержащего всестороннюю оценку аттестуемого. Но оно подготавливается не позднее чем за один день до заседания комиссии. По смыслу Положения 1973 года характеристика готовится в письменной форме, а судом было установлено, что начальник отдела кадров на основании локального нормативного акта подготовил для комиссии устное сообщение (определение Московского областного суда от 01.06.2010 № 33-8370).

Аналогичные выводы содержатся и в определении Пензенского областного суда от 10.12.2002 № 33-2069.

Поскольку положение об аттестации является локальным нормативным актом, работник должен быть с ним ознакомлен под роспись до подписания трудового договора (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Если положение об аттестации утверждено уже после трудоустройства работника, то он знакомится с локальным нормативным актом сразу после его принятия (ч. 2 ст. 22 ТК РФ). Работодатель принимает положение об аттестации с учетом мнения представительного органа работников в порядке ст. 372 ТК РФ (при наличии такого представительного органа – ч. 2 ст. 8 ТК РФ). Работодатель должен соблюдать разработанный им порядок проведения аттестации. Например, в соответствии с Положениематтестация проводится в форме ответов на вопросы в билетах, а работник уведомляется за месяц до проведения аттестации и ему выдается список билетов для подготовки. Тогда работодатель, на которого возлагается обязанность доказать в суде законность увольнения, должен будет подтвердить документально все эти обстоятельства. А также то, что согласно уведомлению от такого-то числа работник действительно был предупрежден о сроках и форме проведения аттестации, и то, что работнику под роспись были выданы билеты для подготовки.

Если Положением предусмотрено проведение аттестации в виде тестов, то необходимо иметь документы, подтверждающие выдачу работникам тестовых заданий. Причем изменять форму проведения аттестации после уведомления о ней работника нельзя. Если работник предупрежден о проведении аттестации в форме тестирования, то заменить тестирование собеседованием или добавить к тестированию собеседование в дальнейшем уже не получится (апелляционное определение Иркутского областного суда от 18.09.2012 № 33-7695/2012). В противном случае придется снова уведомлять сотрудников.

Работнику необходимо дать время для подготовки к аттестации

Остановимся на сроке уведомления работника о проведении аттестации. В локальных актах этот срок должен носить разумный характер, чтобы суд не посчитал, что работодатель создает препятствия для успешного прохождения работником аттестации. Представляется, что «разумно» означает не ранее чем за один месяц. Именно такой срок уведомления установлен упомянутым Положением 1973 года (п. 4). Однако иногда суды считают разумным сроком предупреждения об аттестации и три-четыре дня (кассационное определение Ярославского областного суда от 19.05.2011 № 33-2758). В практике авторов был следующий случай. Работница вышла на работу после трехлетнего отпуска по уходу за ребенком, в первый же день работы ее уведомили о том, что на следующий день будет проводиться ее аттестация, и она ее, конечно, «не прошла». Далее следовало увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. По требованию государственного инспектора труда сотрудница была восстановлена на работе, потому что достаточного времени на подготовку работодатель ей не предоставил. И здесь более чем уместно применение аналогии закона. Так, Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе» (далее – Закон о госслужбе) устанавливает, что гражданский служащий, находящийся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3-х лет, проходит аттестацию не ранее чем через один год после выхода из отпуска (ч. 8 ст. 48). С учетом изложенного, работодателю необходимо обратить внимание на разумность установленных для подготовки к аттестации сроков, чтобы в суде привести обоснования, почему именно такой срок выбран, достаточен ли он для подготовки работника к аттестации. Отказ от уведомления работника о проведении аттестации, проведение аттестации в отсутствие аттестуемого, скорее всего, обернется для работодателя проигрышем дела о восстановлении сотрудника на работе (определение Московского городского суда от 03.08.2010 № 33-23042).

На практике не исключена ситуация, когда сам работник отказывается получать уведомление об аттестации и отказывается являться на заседание аттестационной комиссии. В таком случае рекомендуется актировать отказ работника от прохождения аттестации. При этом аттестационная комиссия должна все-таки собраться и рассмотреть вопрос об аттестации работника на основании имеющихся материалов. Комиссия вправе учесть то, что работник не принимал участие в тестировании, в собеседовании, не отвечал на вопросы членов комиссии, и принять решение о несоответствии работника занимаемой должности именно в связи с отказом от прохождения аттестации. Некоторые суды не возражают против такого подхода к данной проблеме (определение Московского областного суда от 10.06.2010 № 33-11194).

Отсутствие в комиссии специалистов с образованием, как у работника, поставит ее выводы под сомнение

Учитывая установленный ст.ст. 232425 ТК РФ принцип социального партнерства, то есть взаимодействия сторон трудовых отношений, рекомендуется включать в состав аттестационной комиссии не только работодателя и его представителей, но и представителей коллектива (членов профсоюза, членов совета трудового коллектива, выбранных общим собранием работников представителей из числа работников). В состав комиссии также целесообразно включить специалиста, имеющего соответствующее высшее образование. Так, в ситуации с юристом, учитывая, что эта должность относится к категории специалистов, в комиссии должен присутствовать сотрудник с высшим юридическим образованием. Иначе возникает вопрос, каким образом оценивать уровень профессиональных знаний, умений, навыков юриста. Состав комиссии утверждается приказом работодателя по форме, определяемой положением об аттестации. При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работника, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ). Это означает, что комиссия, в которой нет представителя профсоюза, не правомочна принимать решение о несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе и рекомендовать работодателю уволить работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

На наш взгляд, включение в состав комиссии работников, которые признаются трудовым коллективом организации в качестве профессионалов в своем деле, позволит показать объективность процедуры аттестации.

Работодатель обязан предложить другую работу неаттестованному сотруднику

Увольнение по рассматриваемому основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все, отвечающие указанным требованиям, вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 3 ст. 81 ТК РФ). Сотруднику должна быть предложена и не соответствующая его квалификации работа. Был случай, когда, увольняя актеров, работодатель в прямом смысле слова постеснялся предложить им имеющиеся вакантные должности гардеробщика, вахтера, мотивируя тем, что «они все равно не согласились бы и обиделись». Предлагать работу нужно, а отказаться от нее или согласиться – это прерогатива работника. Работодатель не вправе решать сам, понравится ли эта работа работнику. Поэтому в случае с артистами театра все уволенные работники были восстановлены на работе судом.

Завидная регулярность аттестации может свидетельствовать о предвзятости работодателя

По общему правилу прием, расстановка, увольнение персонала является правом, а не обязанностью работодателя. Поэтому, безусловно, работодатель вправе принять решение об увольнении работника, не соответствующего занимаемой должности или выполняемой работе. Но если аттестация проводится ежемесячно, ежеквартально, ежегодно, то есть постоянно только в отношении одного и того же работника, то здесь могут усматриваться признаки дискриминации, которая запрещена законом (ст. 3 ТК РФ). Отдавать какие-либо профессиональные предпочтения в работе работодатель вправе исключительно по профессионально-деловым качествам работника, и ни в каком ином порядке. К тому же периодичность проведения аттестации устанавливается положением об аттестации. И здесь снова для аргументации обратимся к аналогии. Согласно ст. 48 Закона о госслужбе периодичность проведения составляет раз в 3 года. По Положению 1973 года аттестация проводится периодически, один раз в три, пять лет (п. 4). Поэтому при разработке положения работодателю следует учитывать эти нормативные предписания, а также следовать им при проведении самой аттестации.

Увольнение по результатам аттестации согласовывается с профсоюзом

Увольнение по результатам аттестации членов профсоюза должно быть согласовано с профсоюзной организацией. Суд при изучении материалов дела проверит предусмотренные ст. 373 ТК РФ следующие обстоятельства:

  • направлялись ли проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для увольнения, в выборный профсоюзный орган;
  • провел ли работодатель дополнительные консультации с выборным органом профсоюза в тех случаях, когда профсоюз выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника;
  • был ли соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного профсоюзного органа.

Руководители (их заместители) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденные от основной работы, могут быть уволены по результатам аттестации только с предварительного согласия вышестоящего профсоюзного органа (ч. 1 ст. 374 ТК РФ).

Аттестационной комиссии надлежит дать оценку предшествующей работе сотрудника

Если нареканий к сотруднику по поводу качества его работы не было и он не имел дисциплинарных взысканий, то отрицательные результаты аттестации, полагаем, требуют дополнительного объяснения. В практике авторов был следующий случай. Сотрудник принят на работу в 2005 году на должность юрисконсульта. Его аттестация впервые была проведена в 2013 году. До этого момента никаких претензий по работе к нему не было. Работнику ежемесячно выплачивались премии. По результатам аттестации сотрудник был признан не соответствующим занимаемой должности и уволен. Тогда к работодателю возникает закономерный вопрос: если юрист справлялся с работой в период с 2005 по 2013 годы, то по каким признакам работодатель установил, что он перестал с ней справляться, и поэтому решил провести аттестацию? Очевидно, что увольнение являлось незаконным, и работодателю было предписано восстановить работника на работе. Поскольку выводы аттестационной комиссии делаются вкупе с другими доказательствами, работодатель обязан был дать оценку факту безупречной 7-летней работы работника в данной организации без каких-либо дисциплинарных взысканий или депремирования. Рассматривался ли данный факт аттестационной комиссией? Как оценила его аттестационная комиссия? Вот вопросы, на которые работодателю надо быть готовым дать ответы.

Судебной практикой также подтверждаются подобные выводы. Так, Курский областной суд, рассматривая спор об увольнении, принял во внимание довод работницы о том, что за весь период трудовой деятельности она неоднократно поощрялась за добросовестный труд, претензий по поводу недостаточной квалификации в ее адрес со стороны руководства никогда не было. Кроме того, она неоднократно проходила курсы повышения профессиональной квалификации. Суд указал, что аттестация проведена необъективно, без учета действительной квалификации и отношения сотрудницы к труду (апелляционное определение от 23.08.2012 № 33-1946-2012).



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Когда ваша компания составляет график отпусков?

  • за 2 недели до окончания года 40.63%
  • постфактум, когда работники реально идут в отпуск 12.5%
  • когда дойдут руки 9.38%
  • графика нет, проверок не боимся 0%
  • мы молодцы — уже составили! 37.5%
результаты

Рассылка



© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2008–2016

Журнал «Трудовые споры» –
практика разрешения трудовых конфликтов
Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Трудовые споры»


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль