Правовая помощь при медиации. Что укажет на необъективность посредника

52
Вправе ли медиатор разъяснять сторонам содержание правовых норм. Как быть, если стороны включают в соглашение условие, противоречащее закону. Может ли быть посредником в споре юрист, который ранее представлял интересы работодателя.

Медиатором может быть лицо, не имеющее юридического образования. Между тем большинство посредников в споре, как правило, являются профессиональными юристами и занимаются юридической практикой. Причем довольно часто предоставление юридических услуг является основной их деятельностью. Формально, с точки зрения закона, никаких нарушений здесь нет, ведь юристы также могут заниматься урегулированием разногласий. Главное, чтобы при этом сторонам не оказывались юридические услуги, ведь на это установлен законодательный запрет. Но как раз этот запрет и становится объектом критики со стороны практикующих медиаторов. Ведь при разрешении спора порой просто невозможно абстрагироваться от юридической стороны конфликта. И очень часто именно правовая оценка своих рисков становится главным стимулом для участников конфликта сесть за стол переговоров. Если в трудовом споре у работодателя есть возможность предварительно проконсультироваться с юристом, то работник зачастую такой возможности не имеет. И именно медиатор мог бы объяснить работнику судебные перспективы разбирательства, способствуя тем самым конструктивному диалогу и скорейшему разрешению спора. Принято считать, что в роли посредников при переговорах работника с работодателем может выступать представительный орган работников, помощь в досудебном разрешении конфликта может оказывать и комиссия по трудовым спорам. Однако любая из этих инстанций так или иначе будет заинтересованной стороной, чья объективность может вызывать сомнения. Медиатор же, как независимое лицо, гораздо предпочтительнее в случае возникновения трудового спора. Но в условиях действующего правового регулирования напрямую посредник действовать не может. В этой статье приведены основные способы обхода подобного запрета на законных основаниях.

Запрет на оказание правовой помощи не следует трактовать слишком широко

Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) запрещает медиатору оказывать сторонам юридическую помощь (ч. 6 ст. 15). В то же время помощь, оказываемая сторонам в урегулировании возникшего между ними конфликта, очень тесно граничит с оказанием юридических услуг. При этом провести четкую грань, где заканчиваются функции медиатора и начинается оказание сторонам запрещенной юридической поддержки, порой бывает очень непросто. Прежде всего, отметим, что Федеральный закон от 21.11.2011 № 324-ФЗ «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации» (далее – Закон о бесплатной юридичекой помощи) к видам такой помощи относит:

  • правовое консультирование в устной и письменной форме;
  • составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;
  • представление интересов гражданина в судах, государственных и муниципальных органах, организациях.

Логично предположить, что и всякая, в том числе и платная, юридическая помощь может быть представлена теми же видами. Каждый из этих видов услуг зачастую присутствует в процессе медиации, что может поставить под сомнение ее объективность. Но, тем не менее, представляется, что данный запрет не стоит трактовать слишком широко, ведь в отдельных случаях медиатор, обладающий правовыми знаниями, может навредить сторонам, умолчав о некоторых юридических нюансах, или иным образом влияя на решения сторон конфликта.

Медиатор вправе разъяснить сторонам содержание правовых норм, чтобы избежать нарушения закона

Медиатору, являющемуся юристом, иногда довольно трудно, выслушав историю конфликта спорящих сторон, удержаться от того, чтобы не разъяснить содержание правовых норм по данной проблеме. С одной стороны, делать этого он не должен, ведь медиация – процедура, призванная помочь сторонам самостоятельно выработать взаимоприемлемое решение конфликта. Медиатор должен лишь создать условия для переговоров и помочь сторонам конфликта осознать их настоящие интересы, а также сформулировать предложения по его урегулированию. Но, с другой стороны, на практике медиатору очень сложно играть роль «бессловесного» статиста, следящего за тем, чтобы стороны не перешли за границы цивилизованного диалога. Причем в отдельных случаях как раз «юридическое» вмешательство посредника может помочь избежать существенных проблем, как для работника, так и для работодателя. Например, в практике автора был следующий случай. Между работницей и компанией произошел конфликт, который они решили урегулировать с помощью независимого посредника. Медиация проходила довольно успешно и стороны уже были готовы подписать соглашение о прекращении трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ. Этим соглашением предусматривались определенные выплаты сотруднице, в число которых входило и пособие по временной нетрудоспособности. Работодатель и с самого начала конфликта не имел особых возражений против его выплаты, но работница для большей уверенности хотела подстраховаться, включив его в текст соглашения. В процессе согласования итогового текста соглашения медиатор обратил внимание, что размер пособия работнице был рассчитан неверно. Однако указать прямо на ошибку он не мог, поскольку это могло быть расценено как оказание юридической помощи в виде правовой консультации, а медиатору это делать запрещено. Проблема заключалась и в том, что стороны на намеки посредника относительно уточнения правила определения размера пособия не реагировали, скорее, наоборот, даже относились крайне негативно, поскольку конфликт разрешался между специалистами-бухгалтерами, которые допустили ошибку в расчете. Причем если бы эту ошибку не устранили, неправильно начисленное в повышенном размере пособие могло быть не принято к зачету ФСС России.

Важно также учитывать и то, что медиатор, являясь одновременно юристом, не может допустить заключения соглашения, которое в какой-то части противоречит закону. Поэтому в данной ситуации медиатор фактически нарушил законодательный запрет и напомнил сторонам о соответствующей норме законодательства. Также он разъяснил ее содержание и правила применения к данному случаю. Таким образом, медиатор дал правовую консультацию в устной форме. Это позволило сторонам избежать ошибки, которая и после увольнения могла стать причиной дополнительных претензий друг к другу.

Практикующий медиатор, занимающийся трудовыми спорами, зачастую может столкнуться и с другой непростой ситуацией. Проводя кокус с работником (индивидуальная беседа – один из элементов медиации), часто можно увидеть работника, уверенного в своей правоте, но совершенно не искушенного в гражданском процессе. Порой работник не понимает, что он сам должен будет доказать те обстоятельства, на которые ссылается. При этом медиатор может поинтересоваться тем, как работник видит свои судебные перспективы на тот случай, если договориться с работодателем не удастся из-за его неготовности идти на некоторые разумные компромиссы. Отметим, что реалистичность взглядов работника на эти самые судебные перспективы не соответствует фактическому положению. Медиатор, будучи юристом, не может этого не понимать. Возникает вопрос – должен ли он в такой ситуации объяснить работнику основные принципы гражданского процесса и особенности доказывания? Исходя из формального толкования закона о медиации, – нет. В то же время медиатор вправе задавать работнику вопросы из разряда: «а вам известно, что эти обстоятельства вы должны будете доказать в суде?», «есть ли у вас документы, подтверждающие ваши слова?» и т. д. Но только вопросы вряд ли заменят прямое объяснение правил доказывания в суде. В силу невысокого уровня правовой культуры даже очень прозрачные намеки могут работником не восприниматься. И из-за этого медиатор порой не может создать у стороны нужного настроя на конструктивный диалог.

Составление правовых документов в рамках медиации не является правовой помощью

В рамках процедуры медиации посредник, безусловно, не должен составлять для сторон жалобы и ходатайства. Но это не значит, что медиатор не составляет иные документы правового характера. Как известно, начиная медиацию, посредник предлагает сторонам подписать соглашение о проведении процедуры медиации. Такое соглашение, безусловно, следует считать документом правового характера, ведь оно порождает правовые последствия и устанавливает правила поведения сторон в рамках процедуры урегулирования возникших разногласий. Данное соглашение всегда составляется медиатором. Зачастую это не типовой документ (ведь стороны могут договориться о своем порядке проведения процедуры в соответствии со ст. 11 Закона о медиации), а составленное для конкретного случая соглашение, имеющее существенные нюансы, требующие учета правовых норм. Помимо этого, итоговое медиативное соглашение также составляется посредником, поскольку стороны не всегда в состоянии его сформулировать и составить самостоятельно. Теоретически участники конфликта могут привлечь для составления такого документа не посредника, а юриста или адвоката. Но это создаст сторонам дополнительные сложности. Ведь медиация задумывалась как процедура дешевого урегулирования разногласий. Привлечение к урегулированию другого юриста может сделать медиацию дороже, чем судебное рассмотрение. Вторая проблема заключается в том, что появление в процедуре нового лица способно разрушить состоявшуюся, но еще не оформленную договоренность. Практикующие медиаторы знают, что появление в процедуре адвоката, профессионально заточенного на победу любой ценой, может нарушить шаткое перемирие и существенно нарушить выстроенный медиатором баланс истинных интересов сторон. Учитывая именно эти два фактора, сегодня медиаторы из числа юристов оказывают сторонам помощь по составлению медиативного соглашения с учетом имеющихся у них юридических знаний.

Соглашение по итогам медиации по трудовому спору может по форме заметно отличаться от классического мирового соглашения. Это может быть и дополнительное соглашение к трудовому договору, и изданный работодателем приказ на основе заявления работника. При этом следует отметить, что к услугам медиатора для разрешения спора чаще всего прибегают работодатели – представители малого и среднего бизнеса. Они не имеют в штате юриста, а иногда и квалифицированного кадровика. Поэтому, когда в переговорах по трудовому спору намечается прогресс, то стороны сами обращаются к медиатору с просьбой подсказать, каким образом следует оформить достигнутые договоренности. Однако если дословно толковать Закон о медиации, то медиатор должен отказать стороне в оказании подобной помощи. Но это будет выглядеть не совсем логично, ведь к медиатору обратились за помощью как раз в урегулировании конфликта. Медиатор организовал переговоры сторон, помог осознать собственные истинные интересы, прийти к обоюдовыгодному решению. Но стороны, как правило, подразумевают, что услуги медиатора на этом не заканчиваются, и включают также документальное оформление достигнутых договоренностей. Поэтому, совершенно естественно, что медиаторы из числа юристов составляют для сторон проект итогового документа.

Медиатором может выступать лицо, ранее представлявшее интересы одной из сторон по другому делу

Очевидно, что медиатор не может представлять в суде и иных государственных органах интересы сторон конфликта, в разрешении которого он принимает участие. Это полностью согласуется с принципами конфиденциальности, беспристрастности и независимости медиатора (ст. 3 Закона о медиации). Но возникает вопрос – означает ли это, что после завершения процедуры медиации посредник не может в качестве юриста представлять интересы стороны урегулированного конфликта по другим, несвязанным с конфликтом вопросам? Полагаем, что в данном случае никаких преград для этого нет. Гораздо сложней является ситуация, когда стороны конфликта выбрали медиатора (до суда), который ранее оказывал одной из сторон юридические услуги, в том числе представлял ее в государственных органах и обеим сторонам об этом известно. При этом его прежнее сотрудничество с одной из сторон не было связано с возникшим спором.

Если данное лицо пользуется у обеих сторон авторитетом, то вполне вероятно, что участники конфликта могут изъявить желание, чтобы именно этот медиатор помог им в урегулировании возникших разногласий. Но здесь возникают определенные противоречия между принципами добровольности, сотрудничества и равноправия сторон, и принципами нейтральности и беспристрастности медиатора. В такой ситуации соблюдение последних может быть поставлено под сомнение, и никто не сможет доказать, что нейтральность и беспристрастность здесь действительно отсутствуют.

Таким образом, в ходе медиации посредник фактически оказывает отдельные виды юридической помощи. Причем бесплатно, ведь стороны платят за проведение процедуры медиации, а не за юридические услуги. При этом в соответствии со ст. 8 Закона о бесплатной юридической помощи все виды бесплатной юридической помощи могут оказывать лица, имеющие высшее юридическое образование, если иное не предусмотрено федеральными законами. Многим медиаторам, имеющим юридическое образование, хотелось, чтобы они могли также беспрепятственно оказывать сторонам правовую поддержку. На наш взгляд, здесь есть серьезное препятствие – принцип беспристрастности и независимости медиатора. Учитывая дух закона и методологию медиативных процедур, нельзя допускать представления медиатором любой односторонней помощи (в том числе и юридической). Естественно, медиатор не может и не должен оказывать юридические услуги одной из сторон в целях более выгодного для этой стороны исхода. Однако было бы логичным предоставить медиатору возможность сообщать сторонам о действующих по предмету их спора правовых нормах и о возможных правовых последствиях их действий. Именно сообщать, не давая собственной оценки. В настоящий момент, оказывая помощь в составлении сторонами медиативного соглашения, медиатор должен делать вид, что его помощь к юридическим услугам не имеет отношения, а его юридические познания «отключаются» на период проведения медиации.

Представляется, что законодательный запрет на оказание медиатором юридической помощи в его нынешнем виде избыточен и нереалистичен. На наш взгляд, было бы логичней указать, что медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую помощь, направленную на урегулирование конфликта в более выгодном варианте для одной из сторон, или препятствовать примирению сторон из-за своей юридической позиции. При этом следует сделать исключение для медиаторов, имеющих высшее юридическое образование: у них должно быть право сообщать сторонам о содержании правовых норм, касающихся их спора, а также сложившуюся практику применения этих норм, в том числе судебную. Помимо этого, следует закрепить за ними право на оказание помощи в составлении соглашения о проведении медиации и итогового медиативного соглашения. Это позволит «легализовать» оказание подобных услуг на практике.

Также следует уточнить в законе, какая конкретно «консультативная и иная помощь» не может быть предоставлена медиатором (ч. 6 ст.15 Закона о медиации), поскольку само проведение медиации уже является разновидностью помощи. При этом медиатор обязан сообщать сторонам о принципах и порядке проведения процедуры, отвечать на их вопросы по этому поводу и, следовательно – консультировать.

Юридическая помощь правомерна, если преследует цель не довести дело до суда

Ксения Александровна Печеник,
юрист, медиатор, член совета ассоциации «Юристы за трудовые права»

Очень часто практикующие медиаторы-юристы не задумываются, как соблюсти юридические интересы сторон, проводя процедуру. Ведь мировой опыт показывает, что «стерильная» процедура медиации в трудовых конфликтах не востребована, популярностью пользуется именно гибридная медиация, то есть урегулирование спора с применением медиативных технологий. Поэтому медиатору иногда проще заключить договор о правовой помощи, в рамках которого привести стороны к соглашению. Урегулирование спора без суда – вот главная ценность медиации. При этом идея о том, что работник является «слабой стороной» конфликта в рамках трудовой медиации уже не актуальна. Работники зачастую более компетентны в вопросах трудового права, чем работодатели. Как показывает практика, к процедуре медиации готовы прибегать работники, для которых репутационные риски важны так же, как и для компаний.

За рубежом трудовые конфликты воспринимаются как часть корпоративных споров, и урегулирование спора посредством медиации не столько удешевляет процедуру, сколько позволяет минимизировать репутационные риски обеих сторон. В конфликтах с топ-менеджментом речь зачастую и вовсе идет о сохранении бизнеса. Поэтому ценность медиации представляется выше выигранного судебного процесса для обеих сторон конфликта.

С точки зрения этики, в рамках российского трудового права представляется спорным вопрос о невозможности медиатора разъяснить работнику о пропуске срока на обращение в суд, если процедура медиации затянется. Ведь вполне возможно, что отдельные работодатели как раз и рассчитывают, что обращение к медиации позволит им не разрешить конфликт мирным путем, а лишить работника возможности обращения в суд, так как процедура медиации не приостанавливает данный срок. В то же время не следует забывать, что главная задача медиатора – помочь урегулировать спор, а не предотвратить все риски сторон. Сообщать такие юридические детали он не должен. Но для медиатора-юриста очень сложно абстрагироваться от этих правовых нюансов с моральной и этической позиций, поэтому этот вопрос так и остается открытым.

Еще одним сложным вопросом в российском варианте понимания процедуры медиации является привязка спора к судебному процессу. Представляется, что у медиатора хоть и есть обязанность не допустить противозаконного соглашения, но есть и возможности привести стороны к решению о необходимости включить в соглашение то, что не может являться предметом спора в суде, разумеется, проверяя реальность исполнения медиативного соглашения.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Когда ваша компания составляет график отпусков?

  • за 2 недели до окончания года 42.86%
  • постфактум, когда работники реально идут в отпуск 10.71%
  • когда дойдут руки 10.71%
  • графика нет, проверок не боимся 0%
  • мы молодцы — уже составили! 35.71%
результаты

Рассылка



© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2008–2016

Журнал «Трудовые споры» –
практика разрешения трудовых конфликтов
Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Трудовые споры»


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль