Генеральный директор. Правила приема и увольнения

905
Стенограмма лекции В. Н. Филиппова

Смотреть видеолекцию

Генеральный директор. Правила приема и увольнения

См. также

Всегда, когда речь заходит о гендиректоре, мы вспоминаем, что это не просто работник компании, поскольку, с одной стороны, у него есть статус с точки зрения корпоративного права, а с другой стороны, это такой же наемный работник, на которого распространяются нормы ТК РФ с рядом особенностей, но, тем не менее, большинство гарантий, предусмотренных ля обычных работников, также распространяются и на гендиректора.

Проверка генерального директора по реестру дисквалифицированных лиц

Когда у компании появляется гендиректор, когда компания учреждается, либо происходит смена, и назначается новый руководитель, то первым делом нужно проверить данного гражданина по реестру дисквалифицированных лиц. По закону руководителем компании не может быть лицо, которое дисквалифицировано, т. е. не может занимать эту должность на определенный срок за какие-то правонарушения.

Если с таким лицом будет заключен договор, то его нужно будет расторгать. Для этого нам нужен ответ на запрос из налоговой инспекции. Мы можем обратиться в любую налоговую инспекцию как по месту нахождения этого лица, так и по нашему месту нахождения. Также сейчас возможности интернета позволяют оперативно выяснить этот вопрос бесплатно на сайте налоговой инспекции, но в этом случае, у нас нет документа, подтверждающего точность нашего решения в случае каких-то вопросов.

Как оформляется назначение генерального директора на должность

Так или иначе, мы должны начать именно с того, чтобы выяснить, не запрещено ли нашему кандидату работать на данной должности. Параллельно с этим директор назначается на должность, естественно, это происходит по правилам корпоративного законодательства, его назначают в зависимости от организационно-правовой формы организации либо акционеры, либо учредители компании. Порядок назначения определяется учредительными документами, там уже прописывается, кому это поручено,т. е. это может быть общее собрание акционеров, или же это коллегиальный орган, например, совет директоров, а также наблюдательный совет общества может принять решение о назначении нового единоличного исполнительного органа в тех случаях, если уставом им переданы такие полномочия.

Решение о назначение гендиректора на должность оформляется протоколом, если речь идет о единственном участнике общества, то оно оформляется его решением и с ним подписывается трудовой договор, т. е. у директора, как и любого наемного работника, должен быть свой трудовой договор. Этот договор подписывает либо председательствующий на собрании, где выбирался директор, либо иной участник, которому делегируются такие полномочия.

Трудовой договор с директором

Стоит обратить внимание на такой момент, который вызывает много вопросов – это когда у организации есть единственный учредитель, и он сам на себя возлагает полномочия генерального директора. А должен ли быть у него трудовой договор, ведь он его ни с кем не заключает, а заключает его сам с собой, а трудовой договор является соглашением между работником и работодателем? Это совпадение одного человека в двух ролях всегда вызывает вопросы. Минтруд и Роструд считают, что трудового договора не должно быть. Есть глава ТК РФ, в которой прописаны условия работы и особенности трудовых отношений гендиректоров, руководителей компаний, и там прописано, что она не распространяется на единственных учредителей компаний, в ст. 273 ТК РФ это сказано.

На практике это условие о том, что положение данной главы не распространяется на руководителей компаний, которые являются единственными учредителями, часто трактовалось слишком расширительно, и такого директора, в принципе, выводили из-под действия норм трудового права. Например, если это женщина, которая уходит в декрет и хочет получить пособие по беременности и родам, то часто ФСС в этом отказывало, со ссылкой на то, что на нее ТК не распространяется. Судебная практика относится к этому отрицательно, и АС несколько лет назад четко обозначили, что не распространяется именно данная глава, а весь остальной ТК распространяется, потому что не распространяется она в том случае, что там договариваться некому. И даже Минздравсоцразвития, действующий на тот момент, разъяснял, что с учетом сложившейся судебной практики ФСС не вправе отказывать в возмещении сумм, затраченных на пособие по беременности и родам и на пособие по уходу за ребенком руководителям-единственным учредителям организаций.

Поэтому он, с одной стороны, может действовать без трудового договора, это не нужно трактовать так, что он не является работником, т. е. на него не распространяются нормы ТК РФ. Он может действовать только на основании приказа о вступлении в должность. Тут все равно возникают такие коллизии, связанные с тем, что различные организации, допустим, банки, очень часто требуют для открытия счетов и каких-то иных операций подтверждение полномочий, в т.  ч., и с трудовой договор,т. е. по факту его нет, а его требуют.

Если вы даже этот трудовой договор составите, то ничего здесь критичного не будет, он будет подписан, с одной стороны, директором как работником, а с другой стороны, директором как работодателем,т. е. если он для каких-то формальных целей необходим, то он может быть. Но по общим правилам, которые закрепляют чиновники, его не должно быть.

Приказ о приёме на работу

По поводу приказа о приеме на работу для кадровых целей: важно разобраться в том, нужно ли издавать приказ, унифицированный по форме Т-1, о приеме на работу генерального директора. Часто такой приказ не хотят оформлять, особенно по унифицированной форме, потому что в нём по нормам должна быть прописаны зарплата, и этот момент пытаются обойти. С 2013 г. применение унифицированных форм в кадровом документообороте не является обязательным, т. е. работодатель может их использовать как рекомендованные, а может и не использовать. Еще в 2007 г. Роструд говорил, что использование унифицированной формы для приема на работу гендиректора необязательно, поэтому приказ может быть составлен в произвольной форме,  т. е. это может быть приказ о вступлении гендиректора в должность, который он сам на себя издает и подписывает. Вы можете составить и два приказа, один из них в унифицированной форме с указанием всех реквизитов, и он будет исключительно для служебного пользования, именно для подстраховки в случае проверки трудовой инспекции. А второй приказ о вступлении в должность можно использовать в работе для внешних целей, его часто требуют контрагенты для проверки полномочий и т.д.

Гендиректор в отпуске

Что делать, если директор решил поехать в длительную командировку, уйти в отпуск, как с этим быть? Кто может исполнять обязанности гендиректора?

Этот вопрос нужно урегулировать в уставе компании, надо разобраться предусмотрено ли у директора право назначать временно исполняющим обязанности какого-то другого работника на время своего отсутствия, потому что если такого права не предусмотрено, то эти вопросы нужно согласовывать с учредителями компании, с акционерами. Они вправе не разрешить это сделать произвольно, они могут уже решать, кто будет на этот период его замещать. Может быть так, что один из учредителей временно займет позицию гендиректора, пока тот в отпуске, на больничном или в командировке. Часто так бывает, что учредитель не является сотрудником данной компании, а если его принимают временно на период отсутствия гендиректора, то его нужно принять в штат, после чего уволить с приходом гендиректора.

Полномочия заместителя директора

Часто возникают вопросы, связанные с тем, что если у заместителя гендиректора прописаны полномочия на замещение директора во время его отсутствия, нужно ли ему производить доплаты? Нужно, поскольку это исполнение трудовой функции, и даже если об этом указано в должностной инструкции, все равно заместителю гендиректора в этом случае нужно производить доплату, которая определяется в зависимости от сроков и объемов передаваемых полномочий.

Каким документом оформить эти полномочия?

Этот вопрос всегда крутится вокруг двух вариантов - это может быть приказ о возложении полномочий гендиректора на период его отсутствия либо это может быть доверенность. Можно исходить в этом вопросе из того, что если исполняющий обязанности директора будет заниматься исключительно внутренними делами, т. е. принимать работников, отправлять их в отпуск, решать какие-то внутренние дела, то для выполнения кадровых задач с точки зрения представителя работодателя достаточно оформить приказ. Такой вывод можно сделать из п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2, там перечислены документы, на основании которых может быть лицо наделено полномочиями работодателя и в этом списке фигурируют трудовой договор, учредительные документы компании, но не фигурируют доверенности. Можно сделать вывод, что приказ будет тем документом, который подтверждает эти полномочия.

Роструд в 2011 г. также подтверждал такую позицию, что приказ о распределении обязанностей подтверждает полномочия, в т. ч., и на заключение трудового договора, на увольнение, т. е. на осуществление функций работодателя. Поэтому приказ - допустимый и достаточный документ для выполнения внутренних функций, а вот для внешних функций, т. е. для общения с контрагентами, заключения сделок и иных задач понадобится доверенность. Потому что в противном случае могут возникнуть сложности, даже в случае проверки трудовой инспекции, если у представителя работодателя не будет доверенности на представление интересов компании при проверке, то он не будет в ней участвовать, не сможет подписывать документы и давать свои пояснения, поскольку у него не будет надлежаще оформленных полномочий.

По ГК РФ именно доверенность подтверждает право представления интересов компании перед третьими лицами.

Срок трудового договора с директором

Как правило, в 90% случаев с гендиректором заключается срочный трудовой договор. Несмотря на временный характер трудовых отношений по трудовому договору, фигура гендиректора все-таки постоянная, т. е. обычно договоры заключаются на 1 или 3 года, и по истечении этого срока учредители компании решают переудтвердить его в должности.

Каким образом это сделать с точки зрения кадрового делопроизводства? Мы можем либо продлить действие старого трудового договора на новый срок, либо заключить новый трудовой договор. Проблема второго способа в том, что мы не можем заключить новый трудовой договор, не расторгнув старый, и сделать мы это можем только через увольнение, значит, соответственно, нам необходимо будет рассчитать директора, выплатить ему компенсацию за неиспользованный отпуск, внести запись в трудовую книжку, где уже часто нет места вносить записи. Многие вместо увольнения заключают дополнительное соглашение о продлении действия старого трудового договора.

Если исходить из общих правил заключения срочного трудового договора, то оба эти варианта имеют свои упущения и рискованные точки, ведь по ТК РФ продление срочного рудового договора не предусмотрено. Роструд в письме 2008 г., отвечая на вопрос о срочном трудовом договоре с директором, указывал, что оснований для продления договора с директором не имеется, т. е. нужно расторгать старый.

Мы можем также оказаться в такой ситуации, когда продление трудового договора будет признано трансформацией договора в бессрочный, потому что если трудовой договор не расторгли в установленный срок и не уволили директора, то срочные отношения становятся бессрочными. Это правило предусмотрено ТК РФ. В то же время, если мы будем исходить из многократности заключения срочных трудовых договоров с гендиректором, мы попадаем на другую крайность, где многократность заключения срочных трудовых договоров также свидетельствует о бессрочных трудовых отношениях.

Судебная практика относится более лояльно к вопросам продления и перезаключения срочных трудовых договоров с гендиректором, чем с обычными сотрудниками. Здесь на руку работодателю играет то, что в ч. 2 ст. 59 ТК РФ указано, что по соглашению сторон с руководителем компании может заключаться срочный трудовой договор. Конечно, самый безопасный способ – перезаключать договоры, потому что с продлением возможны какие-то затягивания договора, которые могут свидетельствовать о том, что договор превратился в бессрочный.

Увольнение генерального директора

Часто бытует мнение, что договор с директором не может стать бессрочным, но, на самом деле, это не так. На самом деле, и запрета на том не стоит, чтобы заключить с директором бессрочный трудовой договор, но уже уволить директора в связи с истечением срока договора у работодателя не получится. Вы сможете его уволить в связи с принятием собственником такого решения по п. 2 ст. 278 ТК РФ. Но такое увольнение не допускается без выплаты компенсации, которая должна быть не менее трех средних заработков, часто в трудовых договорах с директорами фигурируют и более существенные компенсации, так называемые «золотые парашюты». Обычно проблемы возникают в том случае, когда меняется состав учредителей, или директор сам понимает, что скоро с ним расстанутся, и заключает какие-то дополнения к трудовому договору, в которых прописывает себе серьезные отступные. Сейчас практика по «золотым парашютам» складываются большей частью в пользу работодателя в случае действительно каких-то сомнительных ситуаций, потому что в июне 2015 г. ВС РФ как раз выпустил Постановление Пленума об особенностях работы гендиректоров. ВС РФ разъяснил, когда установление этого парашюта нарушало законодательные акты: если было злоупотребление правом, которое выражается в том, что не учтены интересы компании при установлении этой компенсации, то в случае спора она может быть уменьшена.

В госкомпаниях сейчас не может быть выплата более трех средних заработков, установленных ст. 278 ТК РФ. Поэтому при увольнении сотрудника по этому основанию надо учитывать этот аспект. На гендиректора, на руководителя компании так же, как и на обычного сотрудника, распространяются все те гарантии, которые предусмотрены и в отношении остальных работников. Увольнение по п. 2 ст. 278 ТК РФ – это инициатива работодателя, это прямо из ТК не следует, но ВС в Постановлении Пленума № 2 2004 г. как раз указал, что это является именно инициативой работодателя, а если это так, то на директора в полной мере распространяются нормы ч. 6 ст. 81 ТК РФ, согласно которой увольнение не допускается в период отпуска и больничного. Соответственно, если гендиректор ушел на больничный, а работодатель его все равно уволил, то такое увольнение будет признано незаконным и руководителя восстановят в должности. Такими же гарантиями обладает мать-одиночка, т. е. если директор является матерью-одиночкой, то её также нельзя уволить по инициативе работодателя, за исключением совершения виновных действий.

Увольняя руководителя компании по п.2 ст. 278 ТК РФ, важно принимать во внимание Постановление Конституционного суда от 15 марта 2005 г. № 3-П, где сформулировано правило увольнения. Часто возникают ситуации, когда гендиректор настаивает на том, что его увольнение было необоснованным, и работодатель искал какой-то повод для расставания с ним. Тут нужно отметить, что увольнение в связи с принятием собственником такого решения по п. 2 ст. 278 ТК РФ - это не мера юридической ответственности, это значит, что данная статья не применяется при увольнении его за какие-то виновные действия по общему правилу, т. е. собственник компании должен руководствоваться какой-то экономической целесообразностью применения данной меры смены генерального директора.

Часто гендиректору удается доказать, что работодатель использовал это увольнение именно в связи с каким-то конфликтом, но тут идет не просто о гендиректоре в таких ситуациях, а именно о руководителе компании, и чаще всего, это бюджетные компании. На примере директора школы: был такой случай, когда уволили в середине учебного года, а так никогда не делают, т. е. это уже говорило о каком-то конфликте интересов. В коммерческих компаниях с этим гораздо проще, таких примеров практически нет. Коммерческие компании могут директоров увольнять, и доказать, что были какие-то конфликтные отношения и было принято решение без учета интересов компании, очень сложно. Тем не менее, выплачивается компенсация в размере трех окладов. Её можно не выплачивать, если действительно были какие-то виновные действия со стороны директора, т. е. он, допустим, причинил вред компании, но тогда нужно указать мотивировку в этом определении, а по общему правилу мотивировать свое решение учредитель не обязан. В Постановлении КС 2005г. № 3-П об этом сказано.

Также не предусмотрено какого-то уведомительного срока об увольнении гендиректора, т. е. это решение можно принять в любой момент, за исключением случаев, когда в трудовом договоре с директором прямо договорились о том, что за определенный срок его предупредят об увольнении. Но даже несоблюдение этого срока не будет единственной причиной в таком комплексе обстоятельств, подтверждающих увольнение, что признают увольнение незаконным. По общему правилу нарушение уведомительного порядка можно признать только нарушением процедуры увольнения, но основание для увольнения все равно имеется.

Надо помнить, что о смене гендиректора надо уведомить налоговую инспекцию, потому что гендиректор является лицом, представляющим интересы компании и действующим без доверенности. Об этом нужно сообщать для того, чтобы были внесены изменения в ЕГРЮЛ. На это отводится 3 дня, и сделать это может уже новый директор, затем вносятся сведения о новом руководителе. На этом процедура увольнения директора по любому основанию будет завершена. Если директор увольняется сам, то здесь есть увеличенный срок предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию. Т. е. если по общему правилу это две недели, то по ст. 280 ТК РФ срок составляет месяц. Месяц директор должен проработать для того, чтобы передать все дела и чтобы оформить все изменения в учредительных документах.

Читайте также



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Когда ваша компания составляет график отпусков?

  • за 2 недели до окончания года 42.42%
  • постфактум, когда работники реально идут в отпуск 12.12%
  • когда дойдут руки 9.09%
  • графика нет, проверок не боимся 0%
  • мы молодцы — уже составили! 36.36%
результаты

Рассылка



© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2008–2016

Журнал «Трудовые споры» –
практика разрешения трудовых конфликтов
Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Трудовые споры»


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль