Компания использует заемный труд. Как соблюсти закон, не навредив интересам компании

390
Что будет с заемным трудом.

Читайте на эту тему

Н. А. Бриллиантова,
зам. заведующего кафедрой трудового права и права социального обеспечения АТиСО, ученый секретарь докторского диссертационного совета при АТиСО, к. ю. н., доцент, профессор
В. В. Архипов,
член Экспертного совета журнала «Трудовые споры», практикующий юрист, к. ю. н.

  • Какие виды заемного труда выгодны работнику
  • Каковы наиболее популярные стратегии использования заемного труда
  • Как обезопасить компанию от претензий проверяющих органов из-за использование труда заемных сотрудников

Законопроект № 451173-5 направлен на предотвращение уклонения работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов «заемного труда». Для этого предложено:

  • дополнить ст. 56 ТК РФ новой частью, согласно которой в так называемых «трехсторонних трудовых отношениях» работодателем признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, на которого и работают;
  • установить в ст. 8 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее – Закон о занятости) запрет для организаций по содействию в трудоустройстве населения, на заключение с лицами, ищущими работу, трудовых договоров с целью предоставления их другим организациям или индивидуальным предпринимателям;
  • исключить из части второй НК РФ ссылки на возможность «предоставления персонала».

Трудовые отношения с агентством фактически отсутствуют

Учитывая предложение дополнить ст. 56 ТК РФ таким видом трудового договора, который позволяет иметь трехсторонние отношения, авторы законопроекта предполагают создать гибрид из норм частного и публичного права.

Однако трудовые отношения возникают на основании трудового договора, заключенного между двумя сторонами – работодателем и работником, и других сторон у него быть не может. Напомним, трудовые отношения характеризуются признаками: постоянная (или срочная с указанием конкретного срока в договоре) работа в организации; аттестованное рабочее место, указанное в штатном расписании как должность или профессия; соблюдение ПВТР, действующих у работодателя, имеющего возможность при необходимости поощрять или наказывать работника и др. Поэтому договор гражданина с кадровым агентством явно будут заключать не для создания трудовых отношений. Его вряд ли можно считать трудовым еще и потому, что в нем невозможно будет отразить должным образом условия, обязательные в силу ст. 57 ТК РФ для трудового договора, а также права и обязанности его сторон, указанные в ст. 21 и 22 ТК РФ. Чтобы привести в соответствие с предложениями авторов законопроекта содержание ТК РФ, потребуется изменить, как минимум, 26 статей, которые вызовут цепную реакцию дальнейшего реформирования большого ряда подзаконных актов.

Гражданско-правовые возможности регулирования заемного труда

На наш взгляд, заемный труд должно регулировать гражданское законодательство, поскольку, по сути, он представляет собой гражданско-правовые отношения: посредник оказывает возмездную услугу заинтересованному лицу путем предоставления ему во временное пользование и распоряжение гражданина, готового выполнить нужные заказчику работы (оказать услуги).

В связи с этим следует разграничить, как минимум, два распространенных в России способа сдачи работников в аренду:

  • заключение гражданско-правового договора между гражданином и кадровым агентством об оказании услуги по поиску работодателя. Фактически речь идет не о бессрочном трудовом договоре, а лишь о гражданско-правовом – на выполнение конкретных работ (услуг) – или о срочном трудовом договоре, после окончания которого потенциальный работник снова ждет вызова из кадрового агентства для обслуживания нового или прежнего работодателя;
  • заключение трудового договора между кадровым агентством, претендентом на выполнение работ по конкретной трудовой функции и заказчиком. Договор, помимо иных условий, определяет порядок выполнения работником обязанностей по местонахождению заказчика, порядок участия в его производственном процессе и результаты, которые должны быть достигнуты. Оплату производят кадровому агентству. Отношения же непосредственно между работником и заказчиком никак не оформляют.

Не следует подменять трудовые отношения гражданскими

Попытка подменить гражданско-правовые отношения трудовыми (и наоборот) повлечет множество проблем.

Так, у посредника априори нет для работника работы, соответствующей его трудовой функции, он должен ее еще найти для него. До этого момента работнику нужно оплачивать время простоя по вине работодателя, то есть кадрового агентства (ст. 157 ТК РФ). Если же оно перестанет ее платить, работник может согласно ст. 142 ТК РФ приостановить работу. Но тогда каждый раз, когда ему находят работу, он должен будет в соответствии с ч. 4 ст. 142 ТК РФ получить хотя бы аванс, чтобы приступить к ней. Учитывая, что с агентством заключен трудовой договор, в период безработицы работник может воспользоваться ч. 1 ст. 128 ТК РФ. Однако у кадрового агентства не будет возможности вызвать работника из отпуска «за его счет».

Непреодолимые проблемы возникнут также, когда работодателю нужно будет оформить перевод работника к другому работодателю, находящемуся в той же местности, поскольку трудовое законодательство не знает такого вида временного перевода (ст. 72–72.2 ТК РФ). Следовательно, для подобных отношений может быть использован только гражданско-правовой договор об оказании кадровым агентством услуги гражданину по поиску ему подходящей работы.

С позиции трудового права появление третьего лица в статусе работодателя предполагает официальное трудоустройство у него по срочному трудовому договору по правилам ст. 58 и 59 ТК РФ. При наличии двух работодателей с каждым из них заключают трудовой договор, позволяющий трудиться у них в разное время дня (недели, месяца). Но зачем вводить для этого новые способы оформления трудоустройства, когда гл. 44 ТК РФ уже позволяет это делать? Если один из них выступает посредником, то его деятельность регулирует, например, ст. 184 и 779 ГК РФ.

Возможно, по мнению авторов законопроекта, в отношения между лицом, нуждающимся в исполнении для него работы, и гражданином, ее ищущим, а также посредником нужно ввести элементы рыночных отношений (конкуренции, ориентации на выгоду). Но тогда гражданин должен при трудоустройстве иметь выбор между работой на основании ТК РФ или ГК РФ. При этом перед заключением договора он должен быть ознакомлен под роспись с информацией о различии не только самих договорных отношений, но и их последствий: к примеру, что невыполнение обязанностей по трудовому договору влечет дисциплинарную ответственность, по гражданско-правовому же договору – полную имущественную ответственность.

Какими способами замещения персонала уже можно пользоваться

Законопроект, устанавливающий запрет в отношении лишь организаций, оказывающих содействие в трудоустройстве (заключающих с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью использования их личного труда другими организациями или индивидуальными предпринимателями), представляется половинчатым. Дело в том, что биржи труда и иные организации используют заемный труд (хоть и в несколько иных формах) в рамках законодательства. Приведем наиболее яркие примеры.

Вид 1. В РФ прообраз аренды персонала появился с введением в действие Закона о занятости, в ст. 4, 7.1, 7.2, 24 которого упоминается такой вид трудовой загруженности безработного, как направление биржей труда, с его согласия, на оплачиваемые работы, включая работу временного характера и общественные работы, предложенные организациями. Правда, отказ от этих работ ведет к временной потере статуса либо безработного, либо лица, получающего пособие по безработице. Это происходит в случае отказа гражданина, имеющего публично-правовые отношения с биржей труда, от заключения срочного трудового договора с его потенциальным временным работодателем. Здесь налицо признак принудительного, запрещенного ч. 2 ст. 37 Конституции РФ труда, поскольку выполнение работ происходит под угрозой применения особых видов наказания. Причем в качестве поощрения безработным, согласившимся выполнять общественные работы, продолжают выплачивать и пособие по безработице (п. 3 ст. 24 Закона о занятости).

Вид 2. Статья 21 Закона РФ от 21.07.1993 № 5473-1 «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» определяет особенности привлечения осужденных к труду в организациях, не входящих в уголовно-исполнительную систему. Так, между руководством учреждений, исполняющих наказания, и организациями, предложившими различные виды работ, должен быть заключен договор (контракт), разработанный с учетом рекомендаций федерального органа уголовно-исполнительной системы наказания. В нем обязательно предусматривают:

  • количество осужденных, выводимых на эти объекты;
  • заработную плату, а также средства для выплаты осужденным необходимых пособий;
  • специальную изоляцию рабочих мест, на которых будут заняты осужденные, от остальных объектов организаций;
  • имущественные отношения между учреждениями, исполняющими наказания, и организациями;
  • обеспечение безопасных условий труда работающим осужденным, соблюдение правил и норм техники безопасности и производственной санитарии в соответствии с законодательством о труде.

Вид 3. В силу ст. 348.4 ТК РФ в случаях, когда работодатель не имеет возможности обеспечить участие спортсмена в спортивных соревнованиях, допустим его временный перевод к другому работодателю на срок, не превышающий одного года. При этом временный работодатель заключает со спортсменом срочный трудовой договор в соответствии со ст. 348.2 ТК РФ. В этот период действие первоначального трудового договора приостанавливают, но течение его срока не прерывают. По окончании периода временного перевода спортсмена к другому работодателю данный договор действует в полном объеме.

В течение срока временного перевода на спортсмена и на работодателя по месту временной работы в полном объеме распространяют правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных главой 54.1 ТК РФ. Работодатель по месту временной работы не имеет права переводить спортсмена к другому работодателю.

При досрочном прекращении «временного» трудового договора по любому из оснований, предусмотренных ТК РФ, первоначальный трудовой договор действует в полном объеме со следующего рабочего дня.

Если по истечении срока перевода спортсмен продолжает работать у «временного» работодателя и ни одна из трех сторон не требует возобновления первоначального трудового договора, он прекращается, а действие трудового договора, заключенного на период временного перевода, продлевают на срок, определяемый соглашением сторон (при отсутствии такого соглашения – на неопределенный срок).

Рекрутмент, хедхантинг и аутплейсмент следует легализовать

Услуги кадровых агентств, оказываемые на основании гражданско-правового договора (такие, например, как рекрутмент, хэдхантинг, аутплейсмент), должны получить легализацию. Но наиболее приемлемым является аутсорсинг: он не требует изменений ни в трудовом, ни в гражданском законодательстве, поскольку связан с решением проблем организации-заказчика силами специалистов, находящихся в трудовых или гражданско-правовых отношениях с организацией-исполнителем.

Правда, такая его разновидность, как выполнение трудовой функции, обусловленной трудовым договором, не на территории работодателя, а на объектах заказчика, напоминает работу вахтовым методом или деятельность, регулируемую ст. 168.1 ТК РФ. Так, согласно ст. 11.1 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» частный охранник работает по трудовому договору с частной охранной организацией, и его трудовую деятельность регулирует трудовое законодательство и этот закон. При этом он пользуется предусмотренными Законом правами только в период выполнения трудовой функции в качестве работника частной охранной организации.

Исходя же из законопроекта, в таких случаях работодателем охранника следует признавать лицо, имущество и (или) сотрудников которого он охраняет. Но на каком основании их отношения должны стать трудовыми? В результате фактического допуска к работе на объекте заказчика или заключения с ним трудового договора о внешнем совместительстве? На наш взгляд, в таких случаях целесообразно использовать механизм, аналогичный тому, что установлен в ст. 348.2 ТК РФ.

Функции кадровых агентств

Деятельность специализированных кадровых агентств, которые занимаются различными формами аутстаффинга, на данный момент не узаконена. На практике чаще всего прибегают к выводу сотрудника за штат компании-заказчика и оформлению его в штат компании-провайдера. При этом работник продолжает трудиться на прежнем месте и выполнять свои прежние обязанности, но обязанности работодателя по отношению к нему выполняет уже компания-провайдер.

Заемный труд в международной практике

Стоит отметить, что в странах с рыночной экономикой заемный труд регулируют нормами гражданского права. Здесь трудовому праву отводят вспомогательную роль, которая не должна серьезно влиять на базовые принципы гражданско-правовых отношений. Некоторые институты трудового права, в частности рабочего времени и прекращения трудовых отношений, в определенной мере регламентируют гражданско-правовыми методами. Причем в западных странах основным актом после законов о регламентации трудовых отношений является коллективный трудовой договор.

Большое влияние на развитие за рубежом норм трудового права оказывают такие институты, как право собственности, обязательственное и договорное право, принципы свободы предпринимательской деятельности и заключения договора, конструкции деликтов и злоупотреблений правом. Эту систему поддерживают суды, которые при формировании источников прецедентного права учитывают главную идею рыночных отношений – равенство сторон договора.

Таким образом, сторонникам заемного труда юридически некорректно ссылаться на развитую сеть государственных и частных агентств (бирж) труда за рубежом с целью внедрения их опыта в российскую практику.

Итак, нужно действовать в рамках гражданско-правовых отношений: ст. 421 ГК РФ допускает заключение любого вида многостороннего соглашения, не противоречащего закону. Причем очевидно, что даже с позиции ст. 421 ГК РФ этот вид отношений потребует очень продуманных формулировок условий договора.

Здесь как раз и может пригодиться зарубежный опыт. Так, французский Закон от 1986 г. «О гибком рабочем времени» дает организации право на протяжении всего года в зависимости от потребностей производства изменять продолжительность рабочей недели от 37 до 44 часов.

В ФРГ Закон от 1985 г. «О поощрении занятости» легализовал работу «по вызову», допустив, что по соглашению сторон может быть установлена ее недельная продолжительность. Если же стороны не зафиксировали такого норматива, то на основании диспозитивной нормы рабочая неделя будет равна 10 часам. Кроме того, в силу этого закона работник обязан выйти на работу «по вызову» в назначенный день и время, если он предупрежден об этом не менее чем за четыре дня. А при каждом выходе на работу он должен быть занят не менее трех часов подряд с оплатой по согласованному тарифу.

Можно предположить, что и в России найдется немало тех, кого в гражданско-правовом договоре устроит условие труда, предусмотренное итальянским Законом от 1997 г. «О занятости»: к работе привлекают лишь в случае необходимости для предприятия и носит она случайный характер. Такие виды гражданско-правовых отношений не гарантируют социального пакета, но для работника, нежелающего ежедневно соблюдать ПВТР работодателя, это будет осознанный выбор.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Когда ваша компания составляет график отпусков?

  • за 2 недели до окончания года 33.33%
  • постфактум, когда работники реально идут в отпуск 16.67%
  • когда дойдут руки 11.11%
  • графика нет, проверок не боимся 0%
  • мы молодцы — уже составили! 38.89%
результаты

Рассылка



© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2008–2016

Журнал «Трудовые споры» –
практика разрешения трудовых конфликтов
Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Трудовые споры»


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль